Par un arrêt du 3 juillet 2013, la Cour de cassation vient de juger qu'une rupture conventionnelle peut être signée dès le 1er entretien au cours duquel cette rupture est négociée.

La haute juridiction estime en effet que l'article L1237-12 du code du travail n'instaure pas de délai entre l'entretien et la signature de la convention, de sorte qu'il ne saurait être exigé la tenue obligatoire d'un entretien avant le jour de la signature de la rupture.

Si cette décision est conforme au droit applicable, il n'en reste pas moins qu'en pratique, les parties ont souvent besoin d'un ou plusieurs entretiens pour décider des modalités de la rupture conventionnelle.

Rappelons à toute fin utile que les deux parties disposent d'un délai de rétraction de quinze jours à compter de la signature de la rupture convnetionnelle (art. L1237-13).

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

11 Bd voltaire

21000 DIJON

03.80.48.65.00

http://avocats.fr/space/jpschmitt

Soc. 3 juillet 2013 n° 12-19268

S'il ne souhaite ni démissionner, ni prendre acte de la rupture de son contrat, le salarié peut demander au juge qu'il prononce la rupture du contrat de travail en apportant la preuve des manquements de l'employeur. Cette demande de résiliation judiciaire oblige toutefois le salarié à continuer à exécuter son contrat qui n'est pas suspendu du seul fait de l'action prud'homale engagée, sauf à bénéficier d'arrêts maladie prolongés jusqu'à l'issue du litige.

Dans son arrêt du 10 avril 2013, la Cour de cassation se prononce sur le cas d'une demande de résiliation judiciaire introduite avant la régularisation d'une rupture conventionnelle homologuée.

Dans cette affaire, le salarié avait d'abord saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire avant de signer quelques mois plus tard une rupture conventionnelle homologuée par l'autorité administrative. Ayant maintenu sa demande de résiliation judiciaire sans même solliciter l'annulation de la rupture conventionnelle, le salarié a été débouté de sa réclamation.

La Cour de cassation confirme l'analyse des 1ers juges. Elle considère en effet que l'argument du salarié - consistant à invoquer qu'il « ne peut renoncer pour l'avenir aux règles légales protectrices régissant la rupture du contrat de travail » - n'est pas fondé, au motif « qu'ayant constaté que l'annulation de la rupture conventionnelle n'avait pas été demandée dans le délai prévu par l'article L. 1237-14 du code du travail, la cour d'appel n'avait plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture, en résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet ».

La chronologie des faits est utile dans le règlement de ce type de litige. Elle permet ainsi au juge d'écarter la demande de résiliation judiciaire lorsque cette demande est intervenue postérieurement à la rupture du contrat de travail. Toutefois, lorsque la résiliation judiciaire a été demandée antérieurement à la rupture du contrat, il faut s'interroger sur l'initiateur de la rupture.

En effet, si la demande antérieure de résiliation judiciaire prime toujours sur la rupture ultérieure prononcée par l'employeur (cas de la résiliation judiciaire suivie d'un licenciement), sauf le cas de la mise à la retraite du salarié par l'employeur qui a pour effet de rendre sans objet la demande de résiliation judiciaire, il n'en est pas de même lorsque la demande de résiliation judiciaire est antérieure à une rupture initiée par le salarié, comme par exemple la prise d'acte dont la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse ou démission dépendra des preuves apportées par le salarié relativement aux manquements de l'employeur.

Mais la particularité de la rupture conventionnelle est qu'elle émane des deux parties.

Le salarié ayant en partie initié la rupture, la haute juridiction suit sa logique et considère donc que la résiliation judiciaire n'a plus d'objet puisqu'un accord de volonté est intervenu.

Seul bémol apportée par la Cour de cassation, le cas de la demande d'annulation de la rupture conventionnelle par le salarié dans les 12 mois. En effet, en retenant "qu'ayant constaté que l'annulation de la rupture conventionnelle n'avait pas été demandée dans le délai prévu par l'article L. 1237-14 du code du travail, la cour d'appel n'avait plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture, en résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet », la haute juridiction estime que la demande de résiliation judiciaire survivrait. Cette solution reste toutefois paradoxale car dans l'hypothèse où le juge décide d'annuler la rupture conventionnelle, la rupture sera considérée comme licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte qu'aucune suite n'aurait à être donnée à la résiliation judiciaire.

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

11 Bd voltaire

21000 DIJON

03.80.48.65.00

http://avocats.fr/space/jpschmitt

Soc. 10 avril 2013 n° 11-15651

La Cour de cassation vient, dans un arrêt du 6 février 2013 (Soc. n°11-27000), d'ajouter une condition de validité à la rupture conventionnelle qui n'était pas originellement prévue par les textes : la convention doit être établie en double exemplaire, dont un remis au salarié, à défaut de quoi elle peut être annulée et produire ainsi les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pourquoi une telle exigence ?

La Haute juridiction précise que « la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-14 du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause ».

Ainsi, la remise d'une exemplaire au salarié, même si elle n'est pas légalement obligatoire, s'impose pour que la loi soit correctement appliquée. Le salarié doit donc nécessairement disposer d'un exemplaire original de la convention pour que cette dernière soit conclue conformément aux dispositions légales, et donc, valable.

A défaut, la rupture conventionnelle est susceptible d'être annulée par le Conseil de prud'hommes.

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

11 Bd voltaire

21000 DIJON

03.80.48.65.00

http://avocats.fr/space/jpschmitt

Soc. 6 février 2013 n° 11-27000

Voici le premier arrêt rendu par la Cour de cassation en matière de rupture conventionnelle.

Depuis la création de la rupture conventionnelle en 2008, plusieurs procédures ont été engagées pour réclamer au juge l'annulation de telle ou telle rupture conventionnelle conclue dans un contexte conflictuel entre les parties. Dans ces affaires, il est en effet soutenu que le consentement du salarié n'était pas éclairé, ce qui aurait pour effet d'invalider sa signature.

Rappelons que selon l'article L.1237-11 du Code du Travail, « La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinée à garantir la liberté du consentement des parties ».

Déjà la Cour de Cassation refusait de valider des ruptures amiables en l'état d'un litige existant (Soc. 31 octobre 2000 - 2 décembre 2003 - 31 octobre 2007 - 11 février 2009). Cette jurisprudence a été logiquement reprise pour la rupture conventionnelle, notamment par la Cour d'Appel de RIOM dans un arrêt très commenté du 18 janvier 2011 et qui a retenu, « La convention de rupture du contrat de travail ne peut être valablement conclue que si elle manifeste le consentement libre et non équivoque du salarié pour mettre fin au contrat de travail et si elle respecte les droits auxquels il peut prétendre, à défaut de quoi elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Par arrêt du 30 janvier 2013, la chambre sociale de la Cour de cassation valide l'analyse des premiers juges qui ont annulé la rupture conventionnelle au motif que "la salariée était au moment de la signature de l'acte de rupture conventionnelle dans une situation de violence morale du fait du harcèlement moral et des troubles psychologiques qui en sont résultés".

Dès lors, même en présence d'une rupture conventionnelle homologuée par la DIRECCTE, et par hypothèse qui n'a pas fait l'objet d'une rétractation par l'une ou l'autre partie dans les 15 jours de la signature, le juge peut décider d'annuler la rupture conventionnelle si il est apporté la preuve du conflit entre les parties au moment de la régularisation de la rupture, et comme en l'espèce la preuve de faits de harcèlement moral.

Les conséquences sont importantes puisque dans la présente affaire, l'annulation de la rupture conventionnelle a conduit les juges du fond à dire qu'il s'agissait en réalité d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui a permis au salarié d'obtenir des dommages et intérêts.

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

11 Bd voltaire

21000 DIJON

03.80.48.65.00

http://avocats.fr/space/jpschmitt

Soc. 30 janvier 2013 n° 11-22332

Si la rupture conventionnelle semble être devenue un mode simplifié de rupture d'une relation de travail, elle n'est pas automatiquement synonyme de sécurité juridique pour l'une ou l'autre partie. En effet, même en présence d'une rupture conventionnelle signée et homologuée, un recours en justice est toujours possible.

Occasion donc de faire le point.

La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l'employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée qui les lie. Elle n'est ni un licenciement, ni une démission mais elle ouvre droit, pour le salarié, aux indemnités chômage.

Cette convention de rupture doit être remplie sur un formulaire légal (téléchargeable à la fin de l'article).

La procédure préalable

L'employeur et le salarié conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou de plusieurs entretiens. Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :

* soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel (par exemple, un délégué du personnel ou un membre élu du comité d'entreprise) ou tout autre salarié ;

* soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Cette liste est consultable principalement auprès de la DDTEFP et dans chaque mairie.

Si le salarié choisit se faire assister, il doit en informer l'employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L'employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

Les indemnités

La convention de rupture précise le montant de « l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Ce montant, éventuellement négocié avec l'employeur, ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 du Code du travail (1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent 2/15ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté) ou, si elle est plus favorable, de l'indemnité conventionnelle de licenciement (définie à la convention collective applicable). L'on prend en compte la moyenne la plus favorable des 3 ou 12 derniers mois versés avant la date de la signature de la convention de rupture, et tout élément de rémunération exceptionnel doit être intégré au prorata. Si le salarié a été absent sans rémunération pendant l'une de ces périodes, l'employeur doit reconstituer un salaire brut mensuel moyen correspondant à ce que le salarié aurait perçu s'il avait normalement travaillé, ce qui constituera la base du calcul de cette indemnité. Si le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins d'une année d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence.

Bien évidemment, s'il quitte l'entreprise avant d'avoir pu prendre la totalité des congés payés qu'il avait acquis, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu'à l'ensemble des éléments de rémunération dus par l'employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

Il est également recommandé de mentionner au formulaire de rupture conventionnelle les droits DIF acquis.

Les délais

La loi impose un délai minimum de 15 jours entre la signature de la convention et sa transmission à l'autorité administrative pour homologation. Pendant ce délai de 15 jours calendaire (par application de l'article R 1231-1 du code du travail, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant), chacune des parties peut se rétracter, et sans qu'il soit besoin d'en expliquer les raisons. Par contre, il est important se prémunir de la preuve de cette rétractation, par exemple par l'envoi dans les délais d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise à l'autre partie en main propre contre décharge mentionnant la date de remise.

Si aucune rétractation n'intervient dans les 15 jours de la signature de la convention, la partie la plus diligente (le plus souvent l'employeur) adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative compétente avec un exemplaire de la convention de rupture. Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par une annexe explicitant les points d'accord des parties dans le cadre de la rupture.

L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables (c'est à dire hors dimanches et jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour s'assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail : règles relatives à l'assistance des parties, au droit de rétractation, au montant minimal de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle...

A défaut de réponse de l'autorité administrative dans ce délai de 15 jours, l'homologation est réputée acquise (il s'agira donc d'une homologation « tacite »). En cas de refus dans le délai, la convention signée est caduque.

En ce qui concerne spécifiquement les salariés protégés la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail (et non à homologation) dans les conditions de droit commun prévues par le Code du travail. Le formulaire de rupture conventionnelle n'est pas le même que les autres salariés, il s'agit donc d'un formulaire règlementaire particulier (téléchargeable ici). Les 15 jours de rétractation subsistent mais le délai de réponse de l'inspecteur du travail n'est pas de 15 jours, c'est le délai de droit commun de l'autorisation qui peut être prolongé jusqu'à deux mois. La date convenue de rupture du contrat de travail doit donc être fixée en conséquence.

Le préavis et la date de rupture

Aucun préavis n'est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée. Toutefois, rien n'empêche les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui convienne à chacun, et qui sera plus ou moins éloignée de la date minimale qu'est la certitude que l'homologation n'a pas été refusée par l'autorité administrative.

Néanmoins, la date de rupture du contrat de travail ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation de la convention par l'autorité administrative (pour les salariés protégés, voir ci-dessous). Sous cette réserve, les parties sont donc libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail. Et sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s'exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d'élaboration et d'homologation de la convention, et jusqu'à la date fixée pour sa rupture.

Peut-on remettre en cause une rupture conventionnelle signée et homologuée ?

Le conseil de prud'hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation de la rupture conventionnelle. Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l'autorisation de rupture conventionnelle).

Le recours juridictionnel devant le conseil de prud'hommes doit être formé, à peine d'irrecevabilité, avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention.

Mais celui, le plus souvent le salarié, qui entreprend de contester la rupture conventionnelle doit établir :

- le vice de son consentement,

- ou le détournement de la loi,

- ou l'existence d'un différend entre les parties.

Différentes juridictions ont déjà jugé que la rupture conventionnelle ne peut avoir pour but de permettre à une partie de s'affranchir de ses obligations légales au détriment des droits de l'autre partie. Ainsi, une rupture conventionnelle ne peut être conclue pour échapper aux dispositions liées au licenciement économique, à l'obligation de reclassement en cas d'inaptitude médicale....

De la même manière, l'existence d'un différend entre les parties fait obstacle à la conclusion d'une convention de rupture.

Tout est donc question d'espèce car chaque cas est différent.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

Spécialiste en droit du travail

11 Bd voltaire - 21000 DIJON

03.80.48.65.00

Une transaction ne peut être valablement conclue par le salarié licencié que lorsqu'il a eu connaissance effective des motifs du licenciement. C'est ce que rappelle la Cour de cassation dans son arrêt du 1er juillet 2009, arrêt qui sanctionne à nouveau la pratique de la transaction antidatée.

Dans cette affaire, un salarié est licencié pour faute grave le 15 septembre 2004, et une transaction portant la date du 24 septembre 2004 est conclue entre les parties. Contestant la validité de la transaction, et par là même de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale en invoquant principalement le fait qu'il avait été amené à signer la transaction avant même de recevoir la lettre de licenciement. Pour tenter de prouver ses dires, il a versé au débat les documents légaux de fin de contrat dont semble t-il l'attestation assédic datée du 21 septembre 2004 et faisant référence à la transaction signée le ... 24 septembre 2004.

Les juges du fond avaient débouté le salarié en considérant la transaction valable, ceci en dépit de l'incohérence des dates figurant dans les différents documents. Mieux, la cour d'appel saisie de cette affaire a admis que la transaction avait nécessairement été signée avant la date portée sur le protocole, mais elle a alors considéré que le salarié ne rapportait pas la preuve que la transaction avait au final été signée avant la notification du licenciement.

Décision censurée par la Cour de cassation qui rappelle d'abord dans un attendu de principe que « la transaction, ayant pour objet de prévenir ou terminer une contestation, ne peut être valablement conclue par le salarié licencié que lorsqu'il a eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue à l'article L. 1232-6 du code du travail ».

Elle ajoute ensuite qu'il appartenait au juge du fond de rechercher à quelle date la transaction avait été conclue précisément et, à défaut de pouvoir la déterminer, d'en déduire que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait que la transaction avait été conclue postérieurement au licenciement.

Cette décision est importante car elle met à la charge de l'employeur la preuve de la date de la transaction en cas de doute sérieux sur la réalité de la date portée au protocole.

On ignore quels sont les moyens de preuve qu'aura l'employeur pour certifier la date de la transaction devant la cour d'appel de renvoi, mais ce qui est sûr c'est que cette décision vient encore un peu plus fragiliser les ruptures négociées passant par la notification d'un « faux licenciement ».

Rappelons à ce sujet que le législateur a ouvert depuis juin 2008 une nouvelle forme de rupture négociée se situant entre la démission et le licenciement, savoir la rupture conventionnelle homologuée par la DDTEFP.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

03.80.48.65.00

Cour de cassation, chambre sociale, 1er juill. 2009, n° 08-43.179 P+B

------------------------------------

Cour de cassation

chambre sociale

Audience publique du mercredi 1 juillet 2009

N° de pourvoi: 08-43179

Publié au bulletin Cassation

, président

SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Gatineau et Fattaccini, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 15 mars 1976 par la société CGE Distribution, a été licencié pour faute grave, le 15 septembre 2004 ; qu'une transaction portant la date du 24 septembre 2004 a été conclue entre les parties ; que, faisant valoir qu'il avait été licencié verbalement le 14 septembre 2004 et que le protocole transactionnel avait été établi le même jour, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour demander qu'il soit jugé que la transaction était nulle, le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et pour obtenir la condamnation de la société à lui payer des sommes à titre d'indemnités de rupture et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles L. 1232-6, L. 1231-4 du code du travail et 2044 du code civil ;

Attendu que pour dire que la transaction était régulière et que les demandes du salarié se heurtaient à l'autorité de la chose jugée en résultant, l'arrêt retient que le protocole porte clairement mention de la date du 24 septembre 2004 et que le fait que cette date ne corresponde pas à la date à laquelle il a été signé ne peut à lui seul l'affecter dans sa validité et en entraîner la nullité, qu'il est constant qu'une transaction ayant pour objet de mettre fin au litige résultant d'un licenciement ne peut être valablement conclue qu'une fois la rupture intervenue et définitive, que cette rupture est intervenue en l'espèce par la réception par M. X... le 17 septembre 2004 de sa lettre de licenciement expédiée en recommandé avec accusé de réception le 15 septembre 2004, qu'il n'est pas discuté ni discutable pour résulter des documents produits et des débats que ce protocole transactionnel daté du 24 septembre 2004 a été remis à l'ASSEDIC le 21 septembre, qu'il a donc nécessairement été établi et signé avant le 21 septembre 2004, que cependant force est de considérer que ces seuls éléments sont insuffisants pour établir incontestablement que le protocole, qui par ailleurs rappelle les circonstances de sa signature, l'entretien préalable, le refus de M. X..., la notification du licenciement le 15 septembre, les contacts par la suite, les discussions et le temps de réflexion et que M. X... a signé ainsi rédigé après avoir porté sous la date du 24 septembre la mention "lu et approuvé", aurait été signé antérieurement au 15 septembre 2004 ;

Attendu, cependant, que la transaction, ayant pour objet de prévenir ou terminer une contestation, ne peut être valablement conclue par le salarié licencié que lorsqu'il a eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement prévue à l'article L. 1232-6 du code du travail ;

Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que la date portée sur le protocole transactionnel n'était pas celle à laquelle il avait été signé et qu'au vu des éléments qui lui étaient produits il avait nécessairement été signé avant le 21 septembre 2004, la cour d'appel, à qui il appartenait de rechercher à quelle date la transaction avait été conclue précisément et, à défaut de pouvoir la déterminer, d'en déduire que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait que la transaction avait été conclue postérieurement au licenciement, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le moyen unique en sa quatrième branche : Vu l'article 1338 du code civil ; Attendu que pour dire que la transaction était régulière et que les demandes du salarié se heurtaient à l'autorité de la chose jugée en résultant, la cour d'appel énonce que le protocole est clair, net et précis quant à son contenu et à ses conséquences et que M. X... directeur d'une filiale de la société CGE Distribution, même se trouvant alors dans une situation délicate voire difficile, ne peut pas ne pas en avoir compris toute la signification et toute la portée, que ce protocole a en outre été exécuté et que M. X... n'a saisi le conseil de prud'hommes que deux ans plus tard ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que le salarié avait exécuté la transaction en toute connaissance du vice l'affectant et avec la volonté de le réparer, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion, autrement composée ;

Condamne la société CGE aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf.

A mi chemin entre la démission et le licenciement, la rupture conventionnelle permet une séparation amiable des parties au contrat de travail. Le législateur a souhaité offrir ce nouveau mode de rupture au monde du travail pour tenter de pacifier la fin d'une relation qui, il faut le dire, est l'objet d'un contentieux important depuis des décennies. Si cette 3ème voie de rupture existait déjà sous la forme du départ négocié, cette rupture conventionnelle, codifiée aux articles L1237-11 à 1237-16 du nouveau Code du travail, peut apparaître attrayante. Elle nécessite toutefois certaines précautions.

1/ Cas de recours à la rupture conventionnelle : s'il semble possible de recourir à la rupture conventionnelle dans tous les cas où une séparation est envisagée par les deux parties, il est des situations où il faut l'éviter au risque de voir annuler la rupture. C'est d'abord le cas des difficultés économiques de l'entreprise qui, plutôt que de licencier économique son ou ses salariés, serait tenter par la rupture conventionnelle. D'abord, le Code du travail prévoit expressément que la procédure de rupture conventionnelle ne s'applique pas aux départs résultant d'un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, et d'un plan de sauvegarde de l'emploi. Mais surtout, il est certain que la rupture conventionnelle ne doit pas conduire à un détournement de procédure dès lors que l'origine économique de la rupture et son caractère imputable à l'entreprise ne sont pas contestables. C'est ensuite le cas où l'employeur souhaiterait substituer au licenciement pour faute une rupture conventionnelle. D'après la jurisprudence, une rupture amiable ne peut intervenir qu'en l'absence de litige entre les parties, de telle sorte que le consentement du salarié puisse être « clair et non équivoque » (ce qui n'est pas le cas par exemple d'une rupture conventionnelle qui fait suite à une convocation à entretien préalable), à défaut de quoi là encore la rupture peut être annulée. C'est enfin le cas d'un contrat de travail suspendu pour cause de congé maternité ou d'arrêt de travail consécutif à un accident du travail, contrat qui ne saurait faire l'objet pendant sa suspension d'une rupture conventionnelle.

2/ Entretien(s) préalable(s) à la rupture conventionnelle : si le Code du travail préconise un ou plusieurs entretiens, aucune précision n'est faite quant à la forme, ce qui signifie que ces entretiens peuvent rester informels. Toutefois, à compter du moment où les textes prévoient que les parties peuvent être assistées lors de ces entretiens, il est préférable de pouvoir justifier que le salarié a été dûment avisé de son droit à assistance. A défaut de quoi, il pourrait prétexter ne pas avoir été en mesure de consentir valablement à la rupture conventionnelle, ce d'autant plus que le Directeur Départemental du Travail veille à ce que les droits du salarié aient été respectés. Un courrier convoquant à un entretien avec mention des modalités d'assistance semble donc vivement recommandé. Une autre difficulté peut résulter de la rémunération du temps de négociation, raison pour laquelle il est la aussi préférable de tenir les entretiens pendant le temps de travail du salarié qui sera par hypothèse rémunéré.

3/ Choix de la date de rupture et du montant de l'indemnité : le Code du travail prévoit que la date de la rupture conventionnelle ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation par la Direction du travail. La difficulté résulte du fait que la date d'homologation n'est pas connue par avance. Il faut donc prévoir une date de rupture suffisante en considération des délais imposés par les textes, étant entendu qu'aucune règle n'impose que la rupture intervienne obligatoirement dans la suite immédiate de l'homologation. Ainsi, même si aucun préavis n'est à effectuer dans le cadre d'une rupture conventionnelle, les parties peuvent expressément convenir que la date de rupture intervienne un ou deux mois après l'envoi du formulaire de demande d'homologation. Quant à l'indemnité, le Code du travail impose seulement qu'elle soit au moins égale à celle de l'indemnité légale de licenciement. De la sorte, aucun plafond n'est mentionné, ce qui permet aux parties de négocier librement les conséquences de la rupture et de prendre en compte, par exemple, les difficultés consécutives pour le salarié à retrouver un emploi. Et pour parfaire l'information due au salarié, il est recommandé de préciser en annexe de la rupture conventionnelle le régime fiscal et social de l'indemnité, indemnité qui ne peut pas se confondre avec l'indemnité de non concurrence. En effet, en cas de clause de non concurrence, et si les parties décident de maintenir le jeu de cette clause malgré la rupture conventionnelle, la contrepartie financière doit être versée au salarié de manière complémentaire.

4/ La demande d'homologation : il faut rappeler que selon arrêté modificatif du 28 juillet 2008, la demande d'homologation d'une rupture conventionnelle du contrat d'un salarié protégé est soumise non pas au Directeur Départemental du Travail mais à l'Inspecteur du Travail. Pour les autres salariés qui dépendent donc de la DDTEFP, l'homologation conditionne la validité de la rupture conventionnelle. Elle intervient dans les 15 jours ouvrables, à charge pour le Directeur Départemental du Travail de vérifier ; la tenue d'un ou plusieurs entretiens / les règles d'assistance / l'indemnisation de la rupture / le délai de rétractation / la procédure suivie / et la liberté du consentement. En cas de refus, la décision écrite motivée doit contenir les points non conformes aux dispositions fixées par la loi, de telle sorte que les parties puissent être en mesure de régulariser la situation en adressant un nouveau formulaire de demande d'homologation qui inclura par hypothèse une nouvelle date de rupture. Par contre, si à l'expiration du délai d'instruction, il n'y a pas eu de rejet explicite de la demande d'homologation, cette dernière est réputée acceptée.

5/ Sécurisation de la rupture conventionnelle : parce que la loi du 25 juin 2008 et les différents textes d'application n'ont pas anticipé les difficultés liées à la rupture conventionnelle, il semble devoir être recommandé d'annexer au formulaire type de l'administration (au titre de la demande d'homologation) un document ayant comme objectif de sécuriser l'accord. Cet avenant, signé par les parties, pourrait porter sur la reconnaissance du droit de rétractation / le sort du droit individuel à la formation / l'obligation de non concurrence et l'indemnisation consécutive / la confidentialité de la rupture / l'aménagement d'un out placement rémunéré par l'entreprise / le régime fiscal et social de l'indemnité / les conséquences de l'homologation et le délai unique de 12 mois en cas de contestation. Le but de ce document est de démontrer que les parties ont pu, compte tenu de toutes ces précisions, être parfaitement éclairées sur les termes de la rupture. En effet, en cas de contestation de la rupture conventionnelle devant le Conseil de prud'hommes, le salarié sera tenté de soutenir avoir signé en méconnaissance de ses droits la rupture conventionnelle. Dans un tel cas, en fonction des éléments du dossier, le juge devra vérifier si tel ou tel point oublié dans la convention est susceptible de vicier la rupture et donc, d'emporter son annulation.

6/ Précisions ultimes : le texte ne prévoit la rupture conventionnelle qu'en matière de contrat à durée indéterminée. Le contrat à durée déterminée n'y bénéficie donc pas, même si celui-ci peut toujours faire l'objet d'une rupture d'un commun accord qui n'ouvre quant à elle pas droit aux indemnités minimales de rupture. Par ailleurs, l'indemnité de rupture conventionnelle est exonérée d'impôt et de charges sociales à hauteur du plus élevé de 3 seuils définis dans le texte, dont l'un des seuils est deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail. Enfin, l'une des innovations majeures, c'est que le salarié aura droit au bénéfice des allocations d'assurance chômage.

Jean-Philippe SCHMITT,

Avocat à DIJON

Spécialiste en Droit du Travail

03.80.48.65.00

Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail