mandat social (2)
Un gérant de SARL peut cumuler un contrat de travail avec son mandat social, à condition que ce contrat de travail soit effectif et que l'intéressé soit effectivement placé dans un état de subordination à l'égard de la société, ceci excluant toute possibilité de cumul pour les gérants associés majoritaires de SARL.
En cas de cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social, et pour la partie de sa rémunération correspondant à son contrat de travail, le gérant peut bénéficier du régime d'assurance chômage de l'UNEDIC.
Par ailleurs, en droit de la sécurité sociale, sont considérés comme des assimilés salariés, et comme tels affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général, les gérants de SARL ne possédant pas plus de la moitié du capital social (CSS, art. L. 311-3, 11°).
À la suite du rejet par Pôle emploi de la participation au régime d'assurance chômage d'une gérante de SARL devenue associée égalitaire tout en conservant son contrat de travail, en application d'une doctrine administrative résultant d'une réponse ministérielle ancienne considérant que la gérance égalitaire est exclusive de tout lien de subordination (Rép. min. n° 24407 : JO Sénat CR, 28 mars 1978), un parlementaire sollicite une réponse ministérielle actualisée sur la situation de ces gérants.
Dans une réponse ministérielle du 14 avril 2011, le ministre du Travail, de l'Emploi et de la Santé revient sur cette ancienne doctrine en considérant qu'un gérant minoritaire ou égalitaire peut exercer des fonctions salariées à condition qu'elles correspondent effectivement à des fonctions techniques nettement différenciées de celles exercées dans le cadre du mandat social, qu'elles donnent lieu à une rémunération distincte, et qu'elles s'inscrivent enfin dans le cadre d'un lien de subordination. À défaut d'être considérés comme titulaires d'un contrat de travail, les dirigeants et mandataires sociaux ne peuvent bénéficier du régime d'assurance chômage, même si des cotisations ont été versées.
Le ministre précise en effet que si, au plan du droit de la sécurité sociale, la distinction de la situation fondée sur la part de détention du capital social de la société est primordiale puisqu'elle influe directement sur le régime de protection sociale du dirigeant, l'affiliation au régime général de la sécurité sociale est sans corrélation sur la situation du gérant minoritaire ou égalitaire au plan du droit du travail et, particulièrement, quant à la reconnaissance éventuelle de l'existence d'un contrat de travail détaché du mandat social ; l'appréciation de la réalité du cumul des fonctions répond à des critères autonomes.
Pour aller plus loin, vous pouvez aussi consulter mon commentaire sur l'arrêt de la cour de cassation du 5 janvier 2011
Jean-Philippe SCHMITT
Avocat à Dijon (21)
Spécialiste en droit du travail
11 Bd voltaire - 21000 DIJON
03.80.48.65.00
jpschmitt@audard-schmitt.com
Rép. min. n° 16525 : JO Sénat Q 14 avr. 2011
On entend souvent dire qu'un salarié ne peut pas être en même temps mandataire social de l'entreprise qui l'emploie.
En réalité, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social, et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination, est seulement suspendu pendant le temps où il exerce ce mandat.
Le contrat de travail reprend, en conséquence, automatiquement ses effets à l'expiration du mandat.
Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 5 janvier 2011, un salarié était devenu co-gérant de la SARL qui l'employait jusque là. Quelques années plus tard, il avait d'abord été révoqué de sa fonction de co-gérant puis quelques jours plus tard licencié.
Contestant son licenciement, le salarié, ex mandataire, a saisi la juridiction prud'homale. L'employeur lui a opposé l'incompétence du Tribunal saisi au motif que son mandat social obtenu en cours d'excution du contrat de travail avait eu pour effet de mettre automatiquement fin audit contrat. Le salarié avait logiquement rappelé qu'il avait tout de même été licencié et que cela signifiait nécessairement que l'existence de son contrat de travail avait revécu après la révocation de son mandat de co-gérant.
Le haute juridiction accueille les explications du salarié et rejette donc l'exception d'incompétence soulevée par l'employeur. En effet, "en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est suspendu pendant le temps où il est mandataire".
Jean-Philippe SCHMITT
Avocat à Dijon (21)
Spécialiste en droit du travail
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Soc. 5 janvier 2011, n° 10-14896